其二，上述判决要求帮助犯实施虚构事实、隐瞒真相的行为，更是难以成立。帮助行为本来就不是符合刑法分则规定的构成要件的行为，只是对正犯结果起到促进作用的行为。因此，认定一个行为是否成立共犯，应首先判断正犯的行为是否符合构成要件且违法，然后判断帮助者的行为是否对正犯结果起到了促进作用，再判断帮助者是否明知上述事实，如果得出肯定结论，就成立共犯。上述判决将帮助犯作为正犯判断，不符合共同犯罪的基本原理。
概言之，主张成立共犯要求意思联络或通谋（谋议）的说法，其实是要求参与人之间必须有共同商议或策划。可是，从因果共犯论的角度来说，只要认定帮助者的行为对正犯结果的发生起到了作用，主观上对之有故意，就成立共犯。双方是否有共同商量、策划等情节，对共犯的认定都是多余的。
最后，司法实践还由于对成立共犯所必须具备的“明知”进行不当的限制解释，导致将诈骗等罪的共犯认定为帮信罪。
通过查阅相关判决可以发现，否认共犯的判决对成立共犯所必需的“明知”进行了严格的限定，对成立帮信罪所必须具备的“明知”却进行了宽松的认定。这样的认定方式既自相矛盾，又导致将诈骗等罪的共犯认定为帮信罪。
例如，被告人吴某在李某的带领下到银行办理两张银行卡及Ｕ盾，并出售给李某，两张银行卡多次被用于电信诈骗。一审人民法院对吴某“不知道银行卡是要用于诈骗的辩解，不予采信”，但仅认定为帮信罪。二审判决指出：“一审庭审过程中多次供述其知道自己提供给他人的银行卡需要跨省、跨国检验，交易方式明显不正常。根据法律规定，上诉人吴某明知他人使用其银行卡交易方式明显异常，应认定其明知他人利用信息网络实施犯罪，故对此上诉理由和辩护意见不予采纳”，同样肯定了帮信罪的成立。可是，既然不采信吴某不知道银行卡是要用于诈骗的辩解，就表明判决认定吴某知道提供的银行卡可能被他人用于诈骗，这便符合了诈骗罪共犯的主客观条件，但人民法院却认定为帮信罪，这便自相矛盾。
还有一些判决对行为人已经明知的事实使用了“应当知道”的表述。例如，判决认定的事实是，“被告人李某为获利，明知其办理的郑州千丛久网络科技有限公司对公账户可能被他人用于从事网络诈骗等违法犯罪活动，仍将其办理的郑州千丛久网络科技有限公司对公账户卖与他人”。一审判决认为：“被告人李某明知他人利用信息网络实施犯罪，为牟利给他人提供用于违法犯罪的对公账户，给他人提供支付结算帮助，涉嫌转移资金167万余元人民币，情节严重，行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。”二审判决指出，“根据李某的认知水平、认知能力、行为方式及其供述，表明其主观上应当知道转卖资金支付结算账户可能被用于实施电信网络诈骗等犯罪行为，仍为他人实施犯罪提供了帮助”，进而肯定了帮信罪的成立。然而，既然认定李某明知自己提供的对公账户可能被他人用于网络诈骗活动，事实上也是如此，就没有理由否认其行为成立诈骗罪的共犯。此外，事实是“明知……对公账户可能被他人用于从事网络诈骗等违法犯罪活动”，一审判决却认定为“明知他人利用信息网络实施犯罪”，二审判决表述为“应当知道……被用于实施电信网络诈骗等犯罪行为”。这种认定与表述的随意性，旨在将李某的行为认定为帮信罪。
对于共犯人的故意，要根据刑法关于故意犯罪的规定予以解释与判断，不能任意使用一些概念。根据《刑法》第14条的规定，下列几种情形均具备诈骗罪共犯的故意的认识因素：（1）明知他人必然或肯定实施诈骗犯罪而提供帮助，他人实施了诈骗罪的；（2）明知他人可能实施诈骗犯罪而提供帮助，他人实施了诈骗罪的；（3）明知他人必然或肯定实施诈骗、开设赌场等犯罪而提供帮助，他人实施了诈骗罪的；（4）明知他人可能实施诈骗、开设赌场等犯罪而提供帮助，他人实施了诈骗罪的。将诈骗罪共犯的明知限定为上述第（1）种情形明显不合适。不可能认为，上述第（2）（3）（4）种情形是不明知，因而属于过失或者意外事件。况且，“电信诈骗”家喻户晓、人人皆知，难以相信行为人向他人提供银行卡、对公账户时不明知他人可能利用它们实施电信诈骗行为（当然，特殊情形除外）。
在具备上述认识因素的前提下，提供帮助的行为人不是希望就是放任诈骗犯罪结果的发生，因而具备诈骗罪共犯的故意。反之，如果没有认识到自己在帮助某种犯罪，也不可能具备帮信罪的故意。此外要强调的是，不能要求提供帮助的行为人具有自己非法占有的目的，只要其认识到正犯可能具有非法占有目的、意图或放任他人非法占有即可。
2．错误适用从旧兼从轻的原则
不少判决因错误适用从旧兼从轻的原则，而导致将其他犯罪的共犯认定为帮信罪。例如，马某、宋某为他人的电信诈骗提供电信线路服务，人民检察院指控马某、宋某构成诈骗罪，但判决指出：“根据2011年4月8日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，被告人马某、宋某的行为确已构成诈骗罪，但2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》已对该司法解释的规定进行了部分修正，将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供通讯传输技术支持，情节严重的行为规定为帮助信息网络犯罪活动罪予以处罚，根据从旧兼从轻的原则，对被告人马某、宋某的行为应按照《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定定罪处罚”。类似判决并不少见，而且也得到一些学者的支持。
但是，上述司法判决与学者观点不无疑问。（1）《刑法修正案（九）》并没有对诈骗罪的构成要件与法定刑作出修改，不论在《刑法修正案（九）》之前或之后，明知他人实施诈骗犯罪而提供帮助的行为，都成立诈骗罪的共犯。既然如此，就不存在对诈骗罪的共犯实行从旧兼从轻的问题。此外，从旧兼从轻是在旧法条与新法条之间的选择，而不是在新法条与旧司法解释之间的选择。（2）刑事立法不可能直接修改司法解释，只可能间接导致司法解释的内容全部或者部分无效。《刑法修正案（九）》增设帮信罪，并不是对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的修改，也不能认为第7条的规定因为帮信罪的设立而无效。因为增设帮信罪旨在规制不构成诈骗等罪共犯的行为，而不是为了规制诈骗等罪的共犯。（3）不能认为，帮信罪的设立是为了使对帮信行为科处较轻的刑罚，因为这样的理解会造成刑法内部的不协调。按照立法机关工作人员的说法，之所以增设帮信罪，一个重要原因是，“网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助行为，其对于完成犯罪起着越来越大的决定性作用，社会危害性凸显，有的如果全案衡量，甚至超过实行行为”。既然如此，就没有理由认为，刑法应当对帮信行为科处较轻的刑罚，而应当对其他犯罪的帮助行为科处较重的刑罚；也没有理由主张，刑法应当将其他犯罪的帮助行为规定为从犯，而是应当对帮信行为实行正犯化。
3．没有运用想象竞合的原理
根据《刑法》第287条之二第3款规定，帮助行为同时触犯帮信罪与其他犯罪的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。这是关于想象竞合的规定，因为这种情形属于一个行为触犯数个罪名。但是，司法实践却没有合理运用想象竞合的原理，对上述情形仅按帮信罪论处，而没有按其他更重犯罪的共犯处罚。
有学者统计，司法实践扩张了单独成立帮信罪的范围。涉及帮信罪与诈骗罪认定争议的刑事一审判决书中，认定行为人构成帮信罪与诈骗罪竞合的判决书仅占6.25%。判决书明确认定一行为触犯数罪名，并根据《刑法》第287条之二第3款之规定，应以重罪诈骗罪定罪处罚的判决书仅有1例。这说明司法实践对于《刑法》第287条之二第3款关于想象竞合规定的认识尚未清晰，不能准确对其加以适用。
之所以如此，一个重要原因是刑法理论与司法实践一直习惯于讨论此罪与彼罪的区别，因而喜欢讨论帮信罪与诈骗等罪共犯的区分。可是，各种区分标准要么不管用，要么曲解共犯成立条件，要么不当限制了诈骗等罪的成立范围，进而不当扩大以帮信罪论处的范围。
例如，有学者主张：“情节严重的信息网络犯罪帮助行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，而情节一般的帮助行为仍然属于共同犯罪中的辅助行为，按通常的‘帮助犯’处理，即片面帮助行为”。这种只是根据字面含义得出的结论，难言妥当。一方面，由于帮信罪的法定刑低，这一观点导致情节严重的帮助行为成立轻罪，情节一般的帮助行为反而成立重罪的共犯，不符合罪刑相适应原则。另一方面，这一观点没有运用想象竞合原理，而是将《刑法》第287条之二第1款规定的帮信罪与第3款规定的其他犯罪的关系视为相互排斥的对立关系，并不合适。
再如，有学者提出，行为人专门为诈骗犯制作更改来电显示号码软件的行为，属于“明知且促进型”的帮助行为，以诈骗罪的帮助犯处罚即可；行为人事先制作了改号软件，且在他人购买时出售的行为，则属于“明知非促进型”的帮助行为，应当按照帮信罪论处。这样的观点也不符合想象竞合的原理。因为不管是专门为诈骗犯制作改号软件，还是事先制作了改号软件后出售给诈骗犯，都对正犯结果起到了“促进”作用，并不存在所谓促进型与非促进型之别，都是一个行为同时触犯帮信罪与诈骗罪，应当从一重罪处罚；没有理由按“专门”与否来区分帮信罪与诈骗罪的共犯。
又如，有学者指出：“区分诈骗罪共犯与帮助信息网络犯罪活动罪的关键在于行为人是否对被帮助人实施诈骗行为明知，是概括的犯罪故意还是具体的犯罪故意，如果明知他人实施诈骗而对其提供帮助则构成诈骗罪共犯……当行为人的犯意联络无法查清或者行为人仅有间接的、概括的故意时，则应当以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚”。但是，将间接故意、概括的故意排除在诈骗罪的共犯之外，不符合共同犯罪的基本原理。即使是采取“完全犯罪共同说”的传统观点，也没有将间接故意与概括的故意排除在共同犯罪的故意之外。这种区分观点也不可能适用于帮信罪以外的情形，并非一般化的可能解决方案。
实体上还因为将其他犯罪（如非法提供信用卡信息罪）认定为帮信罪，或者将并不构成犯罪的行为认定为帮信罪（这种情形较少），从而导致以帮信罪论处的案件较多。
（二）证明上的原因
所谓证明上的原因，主要是指电信网络诈骗等上游犯罪（正犯）高发多发、链条复杂、涉及面广、查证难度大，司法机关难以或怠于收集有关正犯的犯罪证据（或者虽然收集了正犯的证据，但由于前述实体上的原因而不采用已收集的证据），也不证明提供帮助的行为人主观上认识到帮助他人实施了什么具体犯罪。证明负担减轻了，帮信罪的定罪率就提高了。
据学者统计，判决书显示被告人所帮助的正犯行为为犯罪行为的占比为81.8％，但近18％的判决书并未以正犯行为具备刑事违法性作为本罪成立的条件。从正犯行为的具体类型上看，网络诈骗行为的占比为66％，网络赌博行为的占比为13.2％。此外，占比11.4％的被告人并未被明确提出其所帮助的正犯行为类型。在认定为帮信罪的判决中，提及“确实知道”的被告人（45.1％）和“可能知道”的被告人（54.2％）的比例相近。原本应当描述行为人帮助他人实施了什么犯罪（原本应当描述行为人构成什么犯罪的共犯），但司法文书基本上只采用“被告人明知（知道或者应当知道）他人利用信息网络实施犯罪”的表述。例如，王某某等人所办理的4张电话卡涉及外省6起电信诈骗案件，涉案金额为140324.01元人民币。“公诉机关认为，被告人王某某、陈某某、汪某、张某在知道或者应当知道他人可能实施违法行为的情况下，仍然提供支付宝账户、电话卡、银行卡等通讯、支付结算等帮助，并从中获利……应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究其四人的刑事责任。”人民法院的判决指出：“被告人王某某、陈某某、汪某、张某为获取非法利益，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪所得违法资金提供支付宝、银行卡支付结算等帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，公诉机关指控的罪名成立。”
不难看出，虽然被帮助的大多数是诈骗罪，但实践中将提供帮助的行为认定为诈骗罪的共犯较少。这是因为认定为帮信罪是最省事的：既不用证明被帮助者具体实施了什么犯罪，也不需要证明帮助者认识到他人实施了什么犯罪。在司法机关“人少案多”的当下，将诈骗等罪的共犯当作帮信罪处理，成为司法人员的最佳选择。但是，一方面，这种消极调查被帮助的正犯、积极指控帮信罪的做法，必然带来帮信罪的适用膨胀、其他犯罪的共犯明显减少的局面，难免导致对电信诈骗犯罪的打击不力。换言之，要想更加有效打击电信网络诈骗等上游犯罪，就必须积极调查被帮助的正犯。另一方面，这种做法其实也自相矛盾。如果不能查明正犯实施了什么犯罪，就难以证明帮助者帮助的对象、认识的对象确实是实施了犯罪行为而非一般违法行为；果真如此的话，帮助者的行为不仅不成立共犯，也不可能成立帮信罪。
（三）观念上的原因
司法实践的观念是，要限缩其他罪的共犯的成立范围，扩大帮信罪的适用。
一种理由是，为了“彰显修法精神”，应当限缩共犯的成立。例如，有学者指出：以往的司法解释一般规定，只要行为人明知他人实施信息网络犯罪而为其提供帮助的，就成立共同犯罪。但这是在刑法增设帮信罪之前的解决方案；在刑法增设帮信罪之后，宜对帮信罪适用共同犯罪处理的情形作出适当限制，以扩大帮信罪的规制范围，从而彰显修法精神。亦即对于帮信行为适用共同犯罪以帮助犯论处的，宜限于“通谋”的情形；对于主观上仅具有明知且对于后续实施的信息网络犯罪未实际参与的，原则上宜以帮信罪论处。本文难以赞成上述观点。“修法精神”究竟是什么，是值得研究的问题。（1）不能认为，只要刑法增设了新罪，就要尽量缩小其他犯罪的范围，尽可能扩大新罪的适用范围。因为增设新罪主要是为了填补处罚漏洞，而不是为了缩小其他犯罪的处罚范围，除非以往按其他犯罪处罚违反了罪刑法定原则。在以往将为诈骗罪提供帮助的行为认定为诈骗罪的共犯符合罪刑法定原则的前提下，就没有理由因为帮信罪的设立而否认或者限缩诈骗罪共犯的成立。（2）“只要行为人明知他人实施信息网络犯罪而为其提供帮助的，就成立共同犯罪”，这一观点与做法在《刑法修正案（九）》之后都是完全妥当的，并未因帮信罪的设立而过时或者存在缺陷。（3）上述观点基本上否认了《刑法》第287条之二第3款关于想象竞合的规定，难言妥当。（4）上述观点导致案件处理不协调。例如，根据《刑法》第287条之二第1款的表述以及同类解释规则，事前或事中单纯强化他人利用信息网络实施犯罪的心理的，并不成立帮信罪，只能认定为其他（较重）罪的共犯；可是，事前或事中为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持等帮助的，反而只能成立较轻的帮信罪。这很难被认为是公平的处理方案。（5）如前所述，将诈骗等罪的共犯限于具有通谋（谋议）的情形，既不符合共同犯罪的原理，也导致定罪量刑的不协调。
另一种理由是，由于当前为诈骗等罪提供帮助的主要是年轻人，甚至是大学生，因此要按照法定刑较轻的帮信罪论处。否则，在正犯涉案金额特别巨大的情况下，作为上游犯罪的正犯之帮助犯处理，有违罪刑相适应原则。在本文看来，上述理由也不成立。根据《刑法》第27条的规定，对于从犯“应当从轻、减轻或者免除处罚”。如果将帮助行为人认定为诈骗罪的从犯，具有灵活的处罚空间，无论如何都可以给予适当的处罚。司法机关在办案时要善于适用刑法的明文规定，而不能置刑法的明文规定于不顾，按各种潜规则处理。不少司法人员告诉笔者，因为将被告人认定为从犯进而减轻处罚、免除处罚实在太难，认定为帮信罪很简单，所以，大家宁愿认定诈骗罪的共犯构成帮信罪。可是，认定为诈骗罪的从犯时减免处罚，完全符合《刑法》第27条的规定，不应当“太难”，否则就意味着依照刑法定罪量刑太难，表明刑事司法的问题较为严重。司法机关不能以在过往的司践中不自觉形成的不正当观念为根据，来限制刑法条文的适用。即使认定为诈骗罪的共犯不能免除处罚，也可以减轻处罚，而且可以减轻两档处罚，不管行为人参与的诈骗罪数额多么巨大，都可以判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，乃至单处罚金，不必更不应违反共同犯罪的原理与《刑法》第287条之二第3款的规定，一概按帮信罪论处。
事实上，上述两种理由所形成的判断方法与结论存在明显的疑问。例如，最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局2022年3月22日《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《纪要》）第5条指出：“(1)明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪论处……(3)明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，可以帮助信息网络犯罪活动罪论处”。可是，既然行为人明知他人实施电信网络诈骗犯罪并提供了信用卡，只要信用卡被用于电信诈骗，就没有理由否认提供信用卡的行为成立诈骗罪的共犯。在此基础上，要求参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现，才以诈骗罪的共犯论处，就不当限制了诈骗罪共犯的成立范围。而且，这样的判断方式与标准根本不可能运用到其他犯罪，不是一般化的可能解决方案。《纪要》第5条（3）采取了模糊表述，倘若行为人明知他人利用信息网络实施诈骗罪，仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为的，当然成立诈骗罪的共犯。
在刑法增设新罪后，许多司法机关都争先恐后认定新罪。在刑法增设帮信罪后，即使对相关行为应当认定为其他犯罪的共犯，也要认定为帮信罪，唯恐对新罪的认定落伍；网络发达的时代，“类案检索”的做法使得帮信罪的认定越来越多。
三、帮信罪的适用范围
从法理上来说，以帮信罪论处的情形只限于不构成其他罪的共犯的情形，以及根据《刑法》第287条之二第3款的规定，虽然构成其他罪的共犯但按帮信罪处罚较重的情形。在此意义上说，帮信罪只是一种具有补充性质的犯罪。下面仅就3种情形略作说明与探讨。
第一，基于抽象的事实认识错误认定为帮信罪的情形。亦即正犯实施A罪，但帮助者以为正犯实施B罪而提供了帮助，且两罪的构成要件不存在重合之处时，对帮助者应以帮信罪论处。
例如，2020年12月，陈某收到“张喜东”的微信，对方声称需要银行卡等用于博彩网站，陈某便将其名下的两张银行卡及配套U盾、绑定的电话卡出售给对方。但是对方后来并非将银行卡等用于博彩网站，而是用于电信网络诈骗，人民法院认定陈某的行为构成帮信罪。可以认为，陈某认识到对方可能利用自己提供的银行卡等开设网络赌场，但对方利用陈某提供的银行卡等实施了诈骗犯罪。由于陈某没有认识到对方实施诈骗罪，因而不成立诈骗罪的共犯；陈某虽然主观上认识到对方可能实施开设赌场罪，但由于对方并没有开设赌场，根据共犯从属性原理，陈某不成立开设赌场罪的帮助犯；由于陈某认识到他人可能实施电信网络犯罪活动，客观上也实施了帮助行为，故成立帮信罪。
需要说明的是，这种独立定罪的情形并不是帮助犯的正犯化，也不意味着帮助行为可以独立成罪。因为陈某的行为成立帮信罪，以正犯的存在为前提，所以陈某的行为构成犯罪依然从属于正犯，只是由于陈某存在抽象的事实认识错误，且开设赌场罪与诈骗罪之间没有重合之处，不能就重合的犯罪成立共犯，因而只能认定为帮信罪。换言之，上述陈某的行为原本不能成立犯罪，但由于帮信罪的成立不要求行为人认识到正犯的具体犯罪类型，故陈某的行为能够成立帮信罪。在此意义上，帮信罪的设立扩大了犯罪的成立范围。
第二，虽然行为人对正犯实施犯罪提供了技术支持等帮助，也能查明正犯利用信息网络实施了某种犯罪，但不能查明正犯的行为究竟符合何种犯罪的构成要件时，也可以认定行为人的帮助行为构成帮信罪。
例如，甲将银行卡提供给乙，知道乙可能利用银行卡实施某种犯罪。某日，被害人丙收到短信通知，显示其银行卡内的60万元人民币被转走（丙没有进行任何操作）。司法机关查明，丙的60万元人民币转入甲的银行卡，而且查明是乙的行为所致，但因乙在境外，故无法查明乙究竟实施了什么行为造成了上述结果。由于不能查明正犯乙实施了何种犯罪，故不能认定甲的行为构成何种犯罪的共犯。尽管如此，依然能认定甲的行为成立帮信罪。这种情形也并非共犯的正犯化，帮信罪的成立同样从属于正犯的犯罪行为。
第三，存在争议的是，被帮助者的行为并不构成犯罪，只是一般违法行为时，帮助者的行为是否成立帮信罪？
《刑法》第287条之二第1款明文规定的是“明知他人利用信息网络实施犯罪”。问题是，如何理解其中的“犯罪”？第一种观点认为，应当遵循共犯从属性原理，将本款的“犯罪”限定为符合我国刑法规定犯罪构成的、被认定为相应罪名的犯罪行为。第二种观点认为，对本款的“犯罪”应做扩张的解释，即不仅指犯罪行为，而且还包括符合刑法分则行为类型但尚未构成犯罪（如未达到罪量要求）的行为。第三种观点认为，对刑法分则中存在对应犯罪但罪量未达犯罪程度的一般违法行为提供帮助的，帮助者的行为一般不成立本罪；但在一对多、多对多的共同犯罪场合，即便共犯所帮助的正犯行为的违法性均未达到定罪的程度，但如果所有的正犯行为之违法的量累积起来达到定罪的程度，则应肯定共犯的成立。持此观点的学者认为，这样解释完全符合因果共犯论的旨趣，因为所有被帮助者惹起的结果均应归责于该帮助者；这种解释与其说是对“限制从属性说”的抛弃而转向支持“最小从属性说”，毋宁说是对限制从属原则的坚守。第四种观点采取了相对化的立场：在非正犯化的场合，在查证被帮助对象的行为成立犯罪时，“犯罪”一词系指符合构成要件且违法的行为；在正犯化的场合，在无法查证被帮助对象的行为是否达到犯罪程度时，“犯罪”一词系仅指符合构成要件的行为类型。
在本文看来，第二种观点不只是扩张解释，而且是类推解释。因为《刑法》第287条之二第1款的规定，表明了被帮助者必须利用信息网络实施犯罪。既然如此，就不能将尚未构成犯罪的一般违法行为包含进来。即使该一般违法行为与刑法分则规定的行为类型相同，但如果没有达到犯罪数量、情节等要求，就不属于不法层面的犯罪。在所谓正犯者的行为不成立不法层面的犯罪的情形下，帮助者的行为就更不可能构成犯罪，否则就明显不协调。刑法分则在相关法条中分别使用了“犯罪”与“违法犯罪”两个不同概念。帮信罪被帮助的对象是“犯罪”，而《刑法》第285条第３款规定的后一种帮助则是“违法犯罪”，第287条之一使用的是“违法犯罪”。在这种立法例之下，将第287条之二的“犯罪”解释为“违法犯罪”，就不符合体系解释的原理，也有类推解释之嫌。因为被帮助者实施了属于刑法分则规定的行为类型的行为，不等于实施了犯罪。所有的盗窃、诈骗行为都是刑法分则规定的行为类型，但绝不意味着其属于“犯罪”，否则，就混淆了一般违法与犯罪行为。不能为了有效打击网络犯罪帮助行为，就将网络一般违法行为的帮助行为也作为刑法打击对象。
第三种观点并不是对“限制从属性说”的坚守，而是采取了“一般违法从属性说”。（1）按照“一般违法从属性说”，成立共犯并不需要正犯的行为符合构成要件，只要正犯的行为具有一般的违法性即可。这种观点原本是想通过缓和共犯的成立条件，将部分间接正犯纳入共犯的范畴，从而尽可能限制间接正犯的范围。但是，一般违法行为的范围并不明确，在正犯不成立犯罪的场合，反而认定共犯成立犯罪，就扩大了共犯的成立范围，故这种观点在日本只是极少数说。（2）根据共犯从属性原理，即使被帮助的正犯者为多人，但只要该多人的行为均不成立犯罪，帮助者的行为就不成立犯罪。例如，甲分别帮助乙、丙、丁三人实施了违反治安管理处罚法的殴打行为，后三者分别造成被害人A、B、C轻微伤。在这种情形下，不可能认定甲的行为成立故意伤害罪的共犯。只要承认帮信罪并非共犯的正犯化，那么，在被帮助的多人并没有“利用电信网络实施犯罪”的情形下，将帮助行为认定为帮信罪，就没有遵循共犯从属性原理，而是采取了“共犯独立性说”。易言之，第三种观点有自相矛盾之嫌。（3）在被帮助者并非共同犯罪，而是单个人实施不法行为的情形下，将不同的被帮助者的行为“累积起来”认定帮助者的行为达到犯罪的程度，缺乏法律依据与事实根据。（4）不能以因果性取代从属性。不可否认的是，当A分别帮助B、C、D等人利用电信网络实施一般违法行为时，A的行为与B、C、D等人造成的一般违法结果具有因果性。但是，具有因果性不是成立共犯的充分条件。只有当正犯的行为符合构成要件且违法，帮助行为与正犯结果具有因果性时，才可能成立共犯。而正犯的行为是否符合构成要件且违法，在正犯并非共同正犯的情形下，只能是分别判断，而不能将它们累积起来予以判断。（5）在司法实践中，一对多、多对多的帮助并非帮信罪的主流表现形式，只是少数现象。既然如此，就没有必要为了处罚少数行为而违背共犯从属性原理。换言之，上述第三种观点，也并非一般化的可能解决方案，不可能运用到其他情形。
第四种观点也难以成立。在帮助行为成立共犯而非帮信罪的正犯的场合，根据“限制从属性说”，当然要求正犯行为符合构成要件且违法。但是，即使对帮信罪独立定罪，也要求行为人为他人实施“犯罪”提供帮助。如前所述，由于所有的盗窃、诈骗、虚假广告等行为均是符合犯罪构成要件的行为类型，故将“犯罪”一词解释为符合构成要件的行为类型，就属于类推解释。而且，由于帮信罪不是共犯的正犯化，因此，也不存在该观点所称的“正犯化”与“非正犯化”的区分。
基于上述分析，本文赞成第一种观点。只有当被帮助者的行为符合具体犯罪的构成要件且违法（不法层面的犯罪）时，亦即被帮助者的行为符合刑法分则规定的行为类型，且达到立法或者司法解释规定的数额、情节、后果等罪量标准时，帮助者的行为才可能成立帮信罪。如前所述，《刑法》第287条之二第1款仅规定了帮助“犯罪”，而没有表述为帮助“违法犯罪”。况且，即使第285条第３款、第287条之一规定为“违法犯罪”，也只有限制解释为“犯罪”，才能实现刑法的公平正义性。既然如此，就不应反过来认为《刑法》第287条之二第1款规定的“犯罪”包括一般违法行为。
《解释》第12条第2款规定，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第2项至第4项规定标准5倍以上，亦即支付结算金额100万元以上、以投放广告等方式提供资金25万元以上、违法所得5万元以上的，或者造成特别严重后果的，应当以帮信罪追究行为人的刑事责任。在本文看来，这一规定只不过是以推定方式认定正犯的行为符合构成要件且违法，而不是指帮助一般违法行为的也成立帮信罪。《纪要》也明确指出：《解释》第12条所规定的“为3个以上对象提供帮助”，应理解为分别为3个以上行为人或团伙组织提供帮助，且被帮助的行为人或团伙组织实施的行为均达到犯罪程度。这显然也肯定了上述第一种观点。
四、结 语
适用刑法的过程中总会遇到疑难问题，但无论遇到何种疑难问题，都不要试图通过偏离或者摆脱刑法的基本原则、基本原理的路径来解决。为了从宽处罚，在行为构成诈骗等罪从犯的情形下，不认定为诈骗等罪的从犯，而认定为帮信罪，不仅偏离了刑法的基本原则与基本原理，而且不一定能够实现从宽处罚的目的。用司法实践中的潜规则对抗刑法的基本原则与原理，是不明智的做法。认为帮信罪的社会危害严重，不应认定为其他罪的从犯，只能认定为法定刑最高刑为3年有期徒刑的帮信罪，则是自相矛盾的观点。
凡是不在一般化的可能解决方案中寻找的解决方案，都必然是损害刑法公平正义性的方案。司法人员在寻求解决疑难问题的方法时，不能忽略一般化的可能解决方案，而仅注重所谓案件的特殊性。“法的思考的一个特征，不是在考察个别案件的所有具体情况的基础上提出最好的解决方法，而是在一般化的可能解决方案中寻找最好的解决方法。”对刑法的解释不能仅考虑该解释结论在特定案件中的适用可能性与妥当性，还要考虑该解释结论在其他案件中的适用可能性与妥当性。评价一个刑法解释是否妥当，要判断该解释是基于什么逻辑（理由）推导出来的，该逻辑（理由）是否成立，该解释对其他类似案件会得出什么结论，该结论是否妥当。为了将帮助行为认定为帮信罪，而将犯意联络、通谋（谋议）、确切知道等作为共犯的成立条件，以及将共犯从属性解释为对一般违法行为的从属性，就不是在一般化的可能解决方案中寻找最好的解决方法，会损害刑法的公平正义性，不应当被采纳。
在任何国家任何时代，总会有3种犯罪的发案率位居前三位，至于是哪3种犯罪位居前三位，则取决于社会生活事实的变化。没有理由认为，盗窃罪可以位居前三位但诈骗罪不得位居前三位。如果某类案件确实多发，就应通过查明犯罪原因和采取相应预防措施减少该类犯罪，而不是提高认定该类犯罪的成立标准或违反刑法的各种原则来减少犯罪的认定。后一种做法只不过是掩耳盗铃、自欺欺人而已。至于在不提高认定该类犯罪认定标准的同时，是否需要适当采用相对不起诉、判处缓刑或免予刑罚处罚等措施，则是另外的问题。如果电信诈骗案以及相应的帮助案件多发，则需要研究犯罪原因，采取相应的刑事政策，既不能提高诈骗罪的认定标准，也不能提高诈骗罪共犯的认定标准将诈骗罪的共犯认定为帮信罪。
由于大量的帮信罪其实是诈骗罪的共犯，今后更不应当出现对帮信行为既不认定为诈骗罪的共犯也不认定为帮信罪的司法局面，否则就会导致电信网络诈骗更为猖獗。换言之，限制帮信罪的认定路径应当是回归诈骗等罪共犯的认定。由于增设帮信罪是基于对共犯成立条件的误解，且不构成诈骗等罪共犯的帮信行为其实是极少数，原本不必以犯罪论处，因此，从立法论上说，废除帮信罪或许是良策。
文章来源：《帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨》，载《法商研究》2024年第1期。
作者：张明楷，清华大学法学院学术委员会主任等。 兼任：中国刑法学研究会学术委员会副主任， 中国检察学研究会副会长等。并多次参与中国司法考试命题工作。
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