未经发包人同意的分包是否一定认定无效
文/贾为中、赵文骋、田野
案情
甲公司作为业主单位，将“杭政储出（20XX）某号地块其他商务用房”工程发包给乙公司，双方签订《建设工程施工合同》，双方约定禁止分包的工程包括主体结构、关键性工作，如果承包方未经发包方同意而自行分包、转包，一经发现并查实，发包方有权解除合同并由承包方承担由此造成的一切责任和损失，并没收全额履约保证金。后乙公司将土方专业工程分包给具备资质的丙公司，双方签订《土方专业工程分包协议书》。乙、丙公司因工程款的支付发生争议，故丙公司向法院起诉要求乙公司支付剩余工程款，并以乙公司未经发包人同意进行分包，属于违法分包为由，主张分包合同无效，从而以实际施工人的名义要求甲公司对剩余工程款承担连带责任。甲公司不服，提起上诉，认为乙丙公司之间的合同有效，丙公司不得被认定为实际施工人，无权要求其承担连带责任。
法院裁判
一、二审法院的裁判均认为乙公司未经甲公司同意进行分包，属于违法分包，故乙丙公司之间的合同无效。
本案的争议焦点
根据上述案例可知，本案的争议焦点在于“未经发包人同意的分包，分包合同是否能够认定无效”。
一审法院和二审法院的裁判逻辑在于，乙公司将土方工程分包给丙公司的行为并未经过甲公司的同意，故该行为属于《建设工程质量管理条例》第七十八条规定中的“违法分包”行为，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
司法实践中对该问题的统一裁判路径
笔者以“未经发包人同意分包”、“违法分包”等关键词进行检索，发现在司法实践中对于该问题的观点比较统一，即“未经发包人同意分包，分包合同认定无效”。
道隧集团工程有限公司、中国交通建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督案件——（2018）最高法民申4985号
最高院认为，“首先，本案路桥公司与道隧公司签订的《施工总价承包合同》系分包合同，该分包行为未经建设单位同意，且总承包合同没有约定可以分包，属违法分包，应认定为无效合同。其后双方签订的《协议》，实质上是在解除《施工总价承包合同》前提下签订，而《施工总价承包合同》被认定为无效后，双方本应按照合同无效的相关规则处理权利义务，而协商的合同解除的处理原则不能完全替代合同无效的法律后果……”
西部中大建设集团股份有限公司、中国中铁股份有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事案件——（2018）最高法民终1108号
最高院认为，“根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。案涉《总承包合同》专用条款4.3.1约定：“工程总承包单位可以根据本项目工程规模自行划分工程合同段，但应遵守便于建设实施、适合专业划分、易于管理的原则；分包工程需报发包人批准；拟投入的施工单位的资质应与承担的工作内容相适应。”可见，发包人与承包人就案涉项目进行分包是有预见和约定的，该约定不违反相关法律规定。根据一审查明的事实，发包人桂和公司已于2011年6月8日书面同意了西部中大公司的分包申请，可见分包事宜及程序符合《总承包合同》的约定。”
中铁十五局集团有限公司、中铁十五局集团有限公司宜万铁路Ｗ6标项目经理部建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督案件——（2017）最高法民申965号
最高院认为，“中铁十五局与华夏军安公司签订的《劳务协作合同》、《补充协议》、《终止协议》、《建设工程施工劳务分包合同》等，名为劳务合同，实为工程分包合同，由于中铁十五局未经建设单位同意，将国家重点建设工程分包给华夏军安公司，违反法律禁止性规定，属无效合同。”
统一裁判路径下的挑战——不得一刀切地以“无效论”认定
虽然司法实践中对于“未经发包人同意的分包，分包合同效力问题”形成较为统一的裁判观点，但是能否一刀切地认定无效仍旧值得讨论。
笔者认为，未经发包人同意的分包，分包合同并非一定能够认定无效，尤其是在施工单位具备资质的前提下。首先，根据利益衡量原则，未经发包人同意的分包行为能否被认定为违法分包行为值得商榷。虽然《建设工程质量管理条例》第七十八条将“承包单位将建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可的前提下将其承包的部分建设工程进行分包”与“总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位”、“施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位”、“分包单位将其承包的建设工程再分包”都认定为违法分包行为，但是针对该条款进行体系解释，“建设工程资质要求”、“禁止工程再分包”、“禁止将主体结构分包”这后三种情形具有保障工程质量、维护社会公共利益的必要性和效力强制性，违反上述规定所签订的分包合同应当无效，而未经发包人同意的分包行为在违法性质上与上述情形具有明显不同，在分包内容不属于工程主体结构、分包人具有相应资质的情况下，未经发包人同意进行分包，对工程质量和社会公共利益并不当然产生不利影响。
其次，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.1.1）第一条规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。然而《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款属于行业管理性规定，并不属于效力性强制性条款，故不得依据民法典第一百五十三条第一款规定认定无效；又“未经发包人同意的分包行为”也未规定在民法典第七百九十一条第二款、第三款当中，故也不得依据民法典第七百九十一条第二款、第三款的规定认定无效。
最后，根据合同相对性原则，以分包合同当事人之外的发包人的同意与否，作为界定分包合同有效无效的依据，突破了合同相对性原则，缺乏法理依据。
具体到本案中，案涉《土方专业工程分包协议书》约定的工程不属于建筑工程的主体结构，丙公司亦具有相应的施工资质，虽然未经发包人甲公司的同意，但是该项土方工程分包给丙公司并不会对工程质量和社会公共利益造成不利影响。故原审法院和二审法院认定乙公司的分包属于违法分包从而案涉《土方专业工程分包协议书》无效并不恰当，由此，针对未经发包人同意的分包，该分包合同是否无效需要具体问题具体分析，不得一刀切地以“无效论”进行认定。
作者：贾为中 高级合伙人
赵文骋 专职律师
田野 律师助理
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