五大视角，重新认识“背靠背”条款

五大视角，重新认识“背靠背”条款

文 / 林维钢

引言

2024年8月27日，最高人民法院官微发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《“背靠背”条款效力批复》），震动工程界和法律界。赞扬者有之，纷纷欢呼雀跃，大呼“工程领域苦‘背靠背’久已”；担忧者亦有之，表示“总包单位被进一步痛击，雪上加霜”。那么，面对《“背靠背”条款效力批复》到底是应该喜大普奔还是视之为洪水猛兽？让我们一起走进这个神秘的“背靠背”条款。

一、“背靠背”条款是什么？

建设工程领域中约定由第三方履行作为合同履行条件的条款称为“背靠背”条款，其具体内容通常包括：付款金额、时间及付款方式。这一合同条款在建设工程分包、租赁、材料采购领域的权利义务分配中长期发挥重要作用。鉴于其应用的广泛，确认其法律定性为何，在实务中产生怎样的效果，为正确处理纠纷提供有益帮助。

值得注意的是，《“背靠背”条款效力批复》并非横空出世。早在2024年6月份，笔者服务的建设工程分包业务单位就先后收到央企主动发送的《关于作废部分合同条款的函》，其内容就是废止过往合同中所有的“背靠背”条款。2024年7月29日，人民法院案例库新增三个涉及“背靠背”条款案例，均对“背靠背”条款的效力不予认定。再有，就是这次最高院明确发布的《“背靠背”条款的效力批复》，对“背靠背”条款在特定范围和时间内做了明确的否定性评价。

二、此前针对“背靠背”条款的主流观点

针对建设工程领域的“背靠背”条款，此前学术及实务界的主流观点认为：该合同条款原则上是有效。这是以第三方先履行为履行条件的义务。例外情形是，若存在对第三方违约或怠于行使权利的情况，则不能据此条款抗辩合同相对方要求履行义务的请求。其法律定性被确定为附条件的成就推定规则，是对条件成就与否进行干预行为的否定评价。因此，此前的裁判主流观点认为“背靠背”条款在通常情况下是有效的。而在最高院发布的《“背靠背”条款效力批复》中，明确了特定条件下，对“背靠背”条款效力的否定：“一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。”即说，最高院将该情形下的“背靠背”条款认定为违反了行政法规的强制规定，因而无效。同时，此处最高院发布的《“背靠背”条款效力批复》属于司法解释，《“背靠背”条款效力批复》包括了对“背靠背”条款效力的否定及延期支付合同价款的违约责任两个方面，其主要解释对象为2020年9月1日生效的，国务院行政法规《保障中小企业款项支付条例》（下称“《支付条例》”）。

三、人民法院案例库新增入库案例解读

2024年7月，人民法院案例库新增了三个涉及“背靠背”条款的案例，预示着一定程度上裁判方向的转变。人民法院此时倾向于认为“背靠背”条款不再被视为绝对有效抗辩付款义务的事由。在上述案例中，相关审理法院的具体观点主要包括：直接认定“背靠背”条款“有悖诚实信用原则”“基于公平、诚信原则”判令支付价款的以及运用诚实信用原则，“确定该条款的真实意思”，与以往审查抗辩方是否积极向第三方主张权利的裁判思路截然不同（“由主张积极事实成就的一方，即主张“背靠背”条款成就的分包人承担举证责任”）1。值得注意的是，三入库案例中均未直接确认“背靠背”条款是无效的。而在此前的司法实务中，“背靠背”条款被认为是意思自治的体现。这类条款内容是一种对未来生效条件的约定，便可以恰当地归结为附条件的约定或附期限的约定。此前通说认为，两者主要区别就在于约定的预期事项是否一定会发生。若是，则为附期限，否则为附条件的约定。基于同一划分中，子项不相容的基本规则，从文字含义解读附期限即以特定期限的届至为生效条件，那么相对地附条件的约定就不应该以特定时间作为其内涵，而发生时间不能确定的事件，等效为发生的不确定是很自然的。

在厘清基本内涵后，可以发现“背靠背”条款约定以第三人的履行作为生效条件，显然属于附条件的约定，因为第三人的履行是一个不确定的事件。此种认定亦在裁判中获得较为广泛的认可。2

附条件的约定有一重要推定规则，即违背诚实信用原则使得条件成就/不成就的，应当推定条件为相反的结果。即与行为人期望不同的效力评价，避免其从不当行为中获取利益的可能。此即前文所述，学界主张“背靠背”条款效力例外的法理基础。此外，还有两种释法路径否定“背靠背”条款的适用，其一为将之解释为：“约定期限不明的条款”，其二为定性为格式条款。两者的法律依据为《民法典》第五百一十一条（四）规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。”及《民法典》第四百九十六条：“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”。这三种例外构成了对“背靠背”条款适用边界的确定，亦是此前裁判中处理相关纠纷的争议焦点。此外，还存在主张合同相对性或披露义务作为否定“背靠背”条款有效性的观点。

然而，人民法院案例库收录的三个“背靠背”条款相关案例，则采用了不同的裁判思路。证成路径的变化表明了对“背靠背”条款评价的改变，并且体现在对当事人权利义务的分配上。而在最高人民法院作出的《“背靠背”条款效力批复》中最终明确“背靠背”在特定场合的效力之后，可以预测类似纠纷的裁判说理将会通过援引《“背靠背”条款效力批复》，作出更加直接的处理。要确定“背靠背”条款在商事实践中的效果如何，还待对将来司法活动的观察。

四、《“背靠背”条款效力批复》的适用条件

1.《“背靠背”条款效力批复》的适用主体

《“背靠背”条款效力批复》的适用主体主要为中小企业。那么，我们就有必要对“中小企业”的范围作出界定。《支付条例》第三条中对《“背靠背”条款效力批复》适用主体，中小企业的定义为：“在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业”，并将大型企业的外延确定为其补集。在确认对主体类型认定的时间点为合同订立之时的同时，也规定了中小型企业的告知义务：“中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。”这一对主体的限定是极为关键的。这一批复背后的机理，是现代合同法对合同自由的一种限制，当社会环境发生剧烈变动时，合同自由若不能正确协调签约当事人的利益，或无法使当事人的利益与社会利益协调一致，就应当受到强制性规定的限制，强制性规定的目的在于：一是保护处于较弱地位的一方当事人；二是更加合理地组织社会生活。我国颁布的《产品质量法》《消费者权益保护法》《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律，同样出于限制垄断、维护竞争秩序、保护消费者利益，都是对合同自由的限制，达到合同正义的结果。

此外，披露义务的规定可以预期将成为主张“背靠背”条款无效的纠纷中，一种有效的抗辩。适用范围的限制及告知义务的设置表明了最高院对“背靠背”条款的谨慎态度。

2.《“背靠背”条款效力批复》的违约责任条款

《“背靠背”条款效力批复》中关于违约责任的描述，则以合法约定存在与否确定为准，约定的欠付款项利息计付标准或按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计息。其调整方式则是根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，并通过填补原则提供抗辩方式，在合同价款中予以扣减逾期利息，从而合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。

值得注意的是，《支付条例》第十五条对大型企业迟延支付中小企业款项的，未作约定情况下应当支付的逾期利息规定的利率标准是与《“背靠背”条款效力批复》是不同的，《支付条例》第十五条规定：“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”每日利率万分之五这利率标准通常会高于LPR。

3.《“背靠背”条款效力批复》的适用范围

首先，此次《“背靠背”条款效力批复》适用的案件类型范围为合同纠纷；其次，合同主体方面，主要是指大型企业与中小企业之间签订的合同。再者，在适用时间上也有明确规定，即：“对于2020年9月1日前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，虽然不能直接适用《批复》规定，但是最高人民法院处理该问题的态度是一贯的，为做好《批复》施行的衔接，最高人民法院将广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案、上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案、北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案作为示范案例纳入案例库，以统一裁判尺度。”

据此，我们可以合理推测，“背靠背”条款并未被一概否定，《“背靠背”条款效力批复》建立了应对不同情况的处理框架，即对应于明确符合“大型企业与中小企业约定”应当遵循明文否定条款效力，而三个入选案例中的说理亦对应一种有效的释法路径，以对例外的界定提供“背靠背”条款的有效论域。

五、对“背靠背”条款的再认识

近期，笔者代理的一起案件中涉及平等商事主体之间的设置的“背靠背”条款的效力和适用问题。笔者代理上游企业，主张“背靠背”条款有效并应当予以适用。此案历经两审，以法院驳回下游企业支付价款的请求作结。在笔者承办的该案件中，对方代理人曾主张“不当阻却条件成就”“应当参照代位权标准”及“违反诚实信用原则”作为抗辩依据，而作为对这些观点的一一回应，笔者通过举证多次主张及合理期间内提起诉讼等方式积极主张权利并固定相应事实，最终赢得法院的支持，为“背靠背”条款的有效适用提供了扎实的事实基础。

法律的生命在于经验，“背靠背”条款处理方式的变化表明准确理解法律规定，并与时俱进是对法律工作者的永恒要求。应对新的经济形势及司法实践，发包人合规建设中，应当重新评价相应条款的作用，并作出合规处理，调整经营预期。正如我们看到的，无论是新增入库案例还是最新的《“背靠背”条款效力批复》，法院倾向于运用诚实信用原则调整“背靠背条款”适用范围，这也与风险共担的价值观是一致的。基于条款的特质，需要结合具体情境进行合规建设，以期合理运用“背靠背”条款，达到各方共赢的目的。

全文注释：

[1] 李畅畅；蔡铭周.建设工程分包合同“背靠背”条款的效力问题研究——基于2017~2022年204份二审判决书的实证分析 [J].《中国不动产法研究》,2023,2:212.

[2] 韩浩.对建设工程分包合同中“背靠背”条款的司法规制[J].《人民司法（应用）》,2023,7:81.