合同中“违约金”和“损失赔偿”能否并用？
（附民法典新规解读）
违约金能否与损失赔偿金一并适用，合同法虽然没有明确规定，但根据《合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，违约金是以实际损失为基础，违约金不足以弥补实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，二者并不矛盾。
因此，我国合同法并未否定违约金与损失赔偿金并用，违约金请求权和损失赔偿请求权是两个独立的请求权。
一、推荐案例
当事人同时约定违约金和损失赔偿条款的，可以确认该约定发生法律效力——山西三维集团股份有限公司与山西数源华石化工能源有限公司企业租赁经营合同纠纷上诉案
案例要旨
合同中的违约金或约定损失赔偿条款，不因双方当事人均构成违约而不能适用；当事人同时约定违约金和损失赔偿的，可以确认该约定发生法律效力；当事人在违约金和约定损失赔偿之外，再行主张损失赔偿的，应当视当事人能否举证证明其因违约造成的实际损失大于违约金及约定损失赔偿的数额，确定是否支持其诉讼请求。
案 号：（2012）民一终字第67号
审理法院：最高人民法院
来 源：《民事审判指导与参考》2013年第4辑（总第56辑），人民法院出版社2014年版，第152-170页。
二、评 论
本案涉及违约金、约定损失赔偿与其他损失赔偿之间的关系及适用问题。
首先，违约金与约定损失赔偿能否并用的问题。
违约金和约定损失赔偿，一般均是当事人在订立合同时，预先约定的一方违约时应向对方支付一定金钱或支付金钱的计算方法。《合同法》第114条第1款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案租赁合同属于当事人既约定了任何一方违反合同约定或毁约时应支付违约金100万元，又约定了违约方应当赔偿对方经济损失1000万元，即同时约定了违约金和损失赔偿数额。对此，有观点认为，由于我国法律规定的违约金主要是补偿性的，因此违约金是一种预定损害赔偿，其与约定损失赔偿性质并无不同，因此不应同时适用。也有观点认为，合同法及相关法律并未禁止违约金与损失赔偿的同时约定，因此应当允许。
本案二审判决采纳了第二种观点，这是因为，违约金与约定损失赔偿之间虽然具有相似性，但也存在差异：违约金的约定具有担保合同履行之价值，而约定损失赔偿仅是为违约行为发生后方便计算损失赔偿数额，不具有明确的担保合同履行之意义；违约金的支付理论上仅需存在违约行为即可，而约定损失赔偿由于其本质仍是一种损失赔偿，因此应以存在损失为前提条件，虽然这个损失的具体大小和数额无需当事人证明。此外，根据《合同法司法解释（二）》第28条规定，当事人依照《合同法》第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。应该这样理解，如果当事人没有请求增加违约金而违约金低于当事人遭受的实际损失时，当事人可以在违约金之外另行主张赔偿损失，只要其所受赔偿的总数不超过其实际损失即可，即法律确立的违约损失全部赔偿原则，不必拘泥于赔偿的名目，而仅需关注赔偿是否弥补当事人的全部损失以及是否使其获得额外利益即可。从这个角度上看，允许违约金与损失赔偿并用，也就不应否定违约金与约定损失赔偿的并用。
其次，双方当事人违约时，违约金及约定损失赔偿条款的适用问题。
本案一审判决认为，由于双方当事人均存在违约，故合同中违约金条款及约定损失赔偿条款对双方当事人均不再适用，双方均无权向对方主张违约金及违约损失赔偿。而二审判决认为，《合同法》第120条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。法律并未规定在双方当事人均存在违约的情况下，合同约定的违约责任条款失效。因此，在双方当事人均存在违约时，不应影响合同违约责任条款的法律效力。
一审判决的上述认定，属于适用法律错误。根据租赁合同的约定，违约责任条款的适用条件有二：一是双方当事人中的任何一方中途毁约或违反合同约定；二是给对方造成影响及损失。由于数源公司生产的电石产品是三维公司的主要生产原料，数源公司的停产行为必然给三维公司带来一定影响及损失，因此违约责任条款对数源公司适用条件成就。三维公司提前要求解除合同的行为，使得数源公司继续承租经营以获得未来利润的希望落空，租赁经营期间的资产投入回报机会丧失，该损失数额虽然难以确定，但对数源公司亦必然构成一定影响及损失。因此违约责任条款对三维公司适用条件亦成就。在此情况下，应当按照各自责任确定违约金和约定损失赔偿的承担数额。虽然根据双方在违约责任中所负责任的比例，本案最终处理结果是双方互相不负违约金及违约损失赔偿的给付责任，但这仅是因为双方互负同等违约责任的结果，与一审判决的结果虽然相同，但思路和依据是明显不同的。换言之，如果能够确认任何一方当事人需负更重的违约责任时，该方当事人仍应向对方当事人承担违约金或违约损害赔偿的给付义务。
再次，违约金、约定损失赔偿与其他损失赔偿之间的关系。
在本案已经确定租赁合同约定的违约责任条款适用的情况下，是否还应支持当事人提出的违约金与约定损失赔偿之外的其他损失赔偿请求，是本案合同解除后，损失赔偿问题面临的又一个法律适用问题。对此，有观点认为，违约金与损失赔偿之间并无排斥关系，当违约金低于实际损失时，当事人可以在违约金之外请求赔偿。但约定损失赔偿系当事人对违约后造成损失的预约，其目的就是为了避免违约后再行计算实际损失，因此，在适用约定损失赔偿的情况下，不应再支持当事人提出的其他损失赔偿请求。按照这一思路，本案双方提出的关于经营利润损失、直接经济损失和间接经济损失等，均不应再予支持。也有观点认为，既然我国法律确定的违约损害赔偿是全部赔偿原则，在当事人有证据证明其实际损失大于约定的损失赔偿额时，不应排除当事人该项权利的行使。约定赔偿数额免除了权利人的举证责任，权利人可以自行放弃该权利，选择举证证明自己的损失。换言之，在当事人有证据证明其损失大于约定损害赔偿的数额时，仍应支持其约定损害赔偿之外的赔偿请求。
因此，二审判决从全面维护当事人合法权益出发，按照第二种思路，进一步对当事人提出的其他损失赔偿请求，从违约责任构成的角度进行了分析。本案最终未支持当事人提出的其他损失赔偿请求，原因是当事人未能举证证明其存在其他损失，或者未能证明其所主张的损失与对方当事人的违约行为之间存在因果关系，因而不符合合同法违约损害赔偿的构成要件。按照这一处理思路虽然与按照第一种处理思路的结论是一致的，但是更全面考虑了当事人提出的诉讼请求可能存在的合理性，从保护当事人诉讼权利的角度看，应当是更为可取的。
（沈丹丹：《双方当事人均构成违约，违约金、约定损失赔偿条款的适用及其与其他损失赔偿之间的关系——山西三维集团股份有限公司与山西数源华石化工能源有限公司企业租赁经营合同纠纷上诉案》，载《民事审判指导与参考》2013年第4辑（总第56辑），人民法院出版社2014年版，第152-170页。）
三、裁判规则
1. 如果当事人约定的违约金是补偿性违约金，在预期利益和可得利益范围内可以与赔偿损失并用——邹蒙蒙诉吴增欣、刘轩房屋买卖合同纠纷案
案例要旨：违约金请求权与损失赔偿请求权各自独立，其中一个请求权发生效力时，并不排斥另一个请求权的效力。如果当事人约定的违约金是惩罚性违约金，债务人一旦违约，债权人不仅可要求债务人支付违约金，而且还可要求继续履行债务与赔偿损失。如果是补偿性违约金，在预期利益和可得利益范围内可以与赔偿损失并用。
案号：（2018）京01民终179号
审理法院：北京市第一中级人民法院
来源：《人民司法·案例》2018年第20期（总第823期）
2. 支付违约金、赔偿损失是符合法律规定的违约责任承担方式，二者可以并用——上海虹房置业有限公司与经纬置地有限公司房屋买卖合同纠纷案
案例要旨：守约方基于双方当事人有关迟延违约金的约定，主张违约方承担逾期交房的违约责任，继续履行合同约定的交房义务，在违约方不能完成履行交付房屋义务时，赔偿其损失，是符合法律规定的违约责任承担方式。故违约金与损失赔偿可以并用。
案号：（2013）民提字第123号
审理法院：最高人民法院
来源：中国裁判文书网
发布日期：2016-09-18
3. 违约造成的实际损失远远大于合同约定的违约金时，违约金和损失赔偿可以考虑并用——黄芹诉天津信裕房地产发展有限公司商品房销售合同纠纷案
案例要旨：合同约定的违约金只是对违约可能造成的损失赔偿总额进行的预定，有时可能兼具一定的惩罚功能，当因违约造成的实际损失远远大于合同中约定的违约金时，违约金和损失赔偿可以考虑并用。在认定违约损失赔偿额时，应正确适用可预见规则，从预见主体、预见时间、预见内容、预见标准等方面加以综合考量。
案号：（2013）西民一初字第1386号
审理法院：天津市河西区人民法院
来源：《天津市高级人民法院公报》2014年第2辑（总第11辑）
4. 违约方承担的责任应当能够完全弥补守约方的实际损失。计算方法主要包括两种，一是直接增加违约金；二是违约金与赔偿损失并用——新疆天恒基房地产开发有限公司与鄢军梅商品房预售合同纠纷案
案例要旨：无论违约金还是赔偿损失，都应当以完全赔偿受害人的损失为原则。违约方承担的责任应当能够完全弥补守约方的实际损失。计算方法主要包括两种，一是直接增加违约金；二是违约金与赔偿损失并用。两种计算方法均符合法律规定，且最终增加后的违约金数额与违约金和赔偿损失并用后的数额一致，两种计算方法当事人可以自由选择。
案号：（2014）兵十二民一终字第60号
审理法院：新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
来源：中国裁判文书网
发布日期：2014-10-15
四、法律依据
1. 《中华人民共和国合同法》
第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十二条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
案例君补充：《民法典》第584条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失
本条是在《合同法》第113条基础上进行的修改，除对该条第1款进行文字修改外，删除第2款。删除第2款的主要理由：《合同法》第113条第2款规定的内容属惩罚性赔偿问题，对此，《消费者权益保护法》第55条已经有明确规定，且《民法典》第179条第2款也有相关规定。为逻辑体系严谨，删除了重复部分。
本条是关于损失赔偿范围和确认规则的规定。本条规定的赔偿损失仅指违约赔偿损失，范围可由法律直接规定或当事人约定。若无规定或约定，应按完全赔偿原则赔偿全部损失，包括直接损失和间接损失
第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
案例君补充：《民法典》第585条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《民法典》第585条与《合同法》第114条规定内容基本相同，但相关表述发生改变。《合同法》第114条第2款允许对约定的违约金数额进行调整，调整参照当事人的实际损失数额—所受损害与所失利益之和，意味着承认了违约金和损害赔偿在个案中可以相互置换。原则上，在出现违约的情况下，违约金请求权与损害赔偿请求权是可能同时发生效力的。在此前提下，依据两个请求权指向利益是否同一来判断债权人是否得同时主张：若指向利益并非同一，债权人自得同时主张；若指向利益是同一的，则不能同时主张。在二者指向利益同一的情况下，即会产生债权人是否自由选择行使这两个请求权的问题，对此，原则应予允许。但在债权人选择了违约金请求权的情况下，基于不当得利的原理，违约金得计入损害赔偿，作为最低损害赔偿额。损害小于违约金数额的，也不能缩减违约金请求权。损害赔偿请求权并不因债权人选择了违约金而丧失，对于超出违约金的损害，债权人仍得主张赔偿，只是必须对损害赔偿构成进行证明。相反，在债权人首先要求损害赔偿的情况下，违约金的数额超过损害赔偿数额的，债权人仍得请求超出损害赔偿部分的违约金数额。基于契约自由，当事人可以约定违约金仅具有履约担保功能，不作为最低损害赔偿额计入损害赔偿请求范围，此时当事人既可以主张支付违约金，也可以主张损害赔偿，但违约金请求权应受制于违约金酌减条款。
2. 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
注：案例君补充内容摘自：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，人民法院出版社出版
来源：最高人民法院司法案例研究院
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