劳务者受害责任纠纷的法律适用分析

案例：A公司承建了某建筑程后，将其中部分劳务工程分包给不具有资质的个人甲某，甲某招用了王某等人在该工地从事劳务工作。后2020年7月因王某在该工地中劳动时不慎从高处跌下后受伤。2021年1月王某向法院提起人身损害赔偿诉讼要求A公司承担损害赔偿责任。

评析：该案恰逢《民法典》于2021年1月施行，对于民法典施行后建设工程领域实际施工人招用的劳动者在劳动中受伤后的法律适用问题确有探讨之必要。

首先，在最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”，本案，劳动者王某受伤发生在民法典施行前，因而引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律。故本案应不适用《中华人民共和国民法典》的相关规定。

其次，建设工程领域实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，在理论和实务界的主流观点认为：实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。

基于此，对于处理建设工程领域实际施工人招用的劳动者在劳动中受伤的法律规定主要有两条，《中华人民共和国侵权责任法》 第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 》（法释[2003]20号）第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 ”

该两处法律规定实际出现不一致的规定，即侵权责任法对个人之间形成劳务关系采用了过错责任，而人损解释则对雇员损害采用了无过错责任。当年在侵权责任法施行后，曾经对此发生过争论，但此后因最高法相关意见明确，人损解释并未因侵权责任法施行后无效，人损解释的相关规定继续有效。故实践中，继续适用人损解释第十一条处理的案件仍然较多。

但是，在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》（法释〔2020〕17号）中，已经删除了第十一条关于雇员损害的规定。同时该解释第二十四条规定：“本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。”，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款的但书规定：“但是法律、司法解释另有规定的除外。”，因为人损解释已经规定2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定，故只要是2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，均应当适用该解释。而该解释已经删除了雇员损害的规定，即只能适用侵权责任法第三十五条的规定，即个人之间形成劳务关系应当适用过错责任。同时我们对比《民法典》第一千一百九十二条第一款的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，即民法典亦延续了侵权责任法关于过错责任的规定。

回到本案，即王某如果选择侵权损害赔偿，则只能适用适用侵权责任法第三十五条的规定向实际施工人甲某主张赔偿。但是王某并非无法向违法分包的A公司主张赔偿。因为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”以及《中华人民共和国安全生产法》第一百条的规定“……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。” ，实践中个人承包经营者往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，违法分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将违法分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求违法分包人或转包人承担与实际施工人一起承担连带赔偿责任。

一、具有用工主体资格的发包人承担责任的发展路径

2005年，用工主体责任；

2011年，具有用工主体资格的发包人与劳动者不存在劳动关系；

2013年，用工主体责任—>工伤保险责任；

2014年，不存在劳动关系，承担工伤保险责任，可向实际施工人（包工头）追偿。

2015年，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定（江苏省）。

二、发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任

《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。

在实践中个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。

但是，承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

三、相关法律规定

2005年

劳动和社会保障部2005年5月发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）中第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

2011年

《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第五十九条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

2013年

2013年人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

2014年

1.最高人民法院在2014年发布的《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》认为：实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。（《答复》全文地址：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-6293.html）

2.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

2015年

自2015年6月1日起施行的《江苏省实施《工伤保险条例》办法》（江苏省人民政府令第103号）第三十六条规定：具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。

四、案例

案情简介：兴源房地产公司将其水电工程发包给不具用工主体资格的自然人熊帮洪等人承包，杨丽受熊帮洪等人雇请，在工作中受伤。劳动能力鉴定委员会对杨丽的劳动能力鉴定为9级伤残。杨丽遂申请仲裁。兴源房地产公司对仲裁裁决不服，于法定期限内提起诉讼。

二审法院认为：

1.关于兴源房地产公司对杨丽所受伤害应否承担工伤保险责任的问题。

兴源房地产公司将其水电工程发包给不具用工主体资格的自然人熊帮洪等人承包，杨丽受熊帮洪等人雇请，在工作中受伤，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号文件)第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，当劳动者与用人单位之间不存在劳动关系时，因用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

本案兴源房地产公司对杨丽在工作中所受伤害依法应承担用工主体责任及工伤保险责任。有关部门作出的工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书符合法律规定，具有法律效力。

本案存在法律关系的竞合问题，杨丽既可以主张兴源房地产公司承担民事赔偿责任，也可以主张兴源房地产公司承担工伤保险责任，前者适用过错责任原则，后者适用无过错责任原则，在杨丽请求兴源房地产公司承担工伤保险责任的情形下，兴源房地产公司无权以其对定作、指示、选任均无过错为由进行抗辩。因此。本院对兴源房地产公司提出的其对定作、指示、选任均无过错不应承担民事赔偿责任的上诉理由不予采信。

2.关于本案一审是否漏列当事人的问题。

《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”依此规定，劳动者既可以要求个人承包经营者承担全额或者部分赔偿，也可以要求发包的组织承担全额或者部分赔偿。诉讼中，劳动者既可以单独起诉发包组织或者个人承包经营者，也可将发包组织或者个人承包经营者列为共同被告。

案号：（2016）渝04民终1493号